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民法第2問再現


1 小問1について
(1) 不法行為責任という法律効果は、故意・過失、損害
   発生、因果関係、行為の違法性、行為者の責任能力を法
   律要件として発生する。不法行為にかかる709条は文
   言上、責任能力を不法行為責任発生の要件としていない
   が、責任無能力者の不法行為責任を阻却する712条、
   713条により責任能力が不法行為責任発生の要件の一
   つであることがわかる。
     すなわち、責任能力と不法行為責任は、法律要件と法
   律効果の関係にある。
(2)  過失は、かつては精神の緊張を欠いた状態であるとし
   て無意識を本質とする概念と理解されていた。かかる過
   失概念によれば、自己の行為の責任を弁識する能力たる
   責任能力の有無にかかわらず、無意識は無意識であり、
   過失の成立を認めてよいこととなる。
     ところが、社会の高度化に伴い自動車の運転など危険
   ではあるが有用な行為が認められるようになり、過失概
   念は、結果の予見可能性を前提とする回避義務違反を内
   容とする客観的注意義務違反行為であると理解に変容し
   てきた。かかる過失概念によれば、結果を予見し回避義
   務をとりえる能力として責任能力が過失責任発生の前提
   となる。
    そこで責任能力が不法行為責任発生に必要とされている
   のである。
2  小問2について
 (1)  未成年者は通常、十分な資力を有せず、しかも責任
    能力を有しない未成年者は不法行為責任を負わないた
    め、被害者保護のため親権者の不法行為責任を問う法
    律構成が問題になる。
 (2)  親権者は、未成年者の監護義務を負う(820条)。
   そこで、未成年者の加害行為に対し、親権者に監督義務
   を怠った過失がある場合には、かかる親権者自身の過失
   につき不法行為責任このように責任能力が不法行為責任
   の要件とされていることで、未成年者が不法行為が発生
   するから、親権者の不法行為責任を問うことができる。
 (3)  もっとも、親権者の監督義務違反という過失の立証は
   不法行為責任の発生を主張する被害者側に挙証責任があ
   るのが原則であるため、通常、その立証が困難であるこ
   とから被害者保護を十分に図り得ないおそれがある。
     かかる不都合は、未成年者自身に不法行為責任が発生
   しない場合に特に顕著となる。
      そこで、かかる被害者を救済するため、損害の公平
   な分担の見地から714条1項は、責任能力を有しない
   未成年者につき、監督義務違反の有無に関する立証責任
   を親権者に転換した(中間責任)。
      これにより、被害者が他の要件を立証した場合、親
   権者が監督義務を怠らなかったことを立証しない限り、
   親権者が不法行為責任を負うこととなる。
 (3)  このように、親権者の不法行為責任は未成年者が責
   任能力者であってもなくても親権者自身の不法行為に基
   づき発生するのであるが、責任能力を有しない未成年者
   の場合には被害者救済のため立証負担の軽減が図られて
   いるのである。
			                            以上

<反省の弁>

1(1)は解答速報なんかでは随分小難しい議論をしており、
ありゃっと思ったが、時間がたつにつれ、これでいいんじゃ
ないの?という気がしてきた。

1(2)は大嘘で、普通はこういう嘘が入ってると一発でG
になるといわれている。なんとなく、刑法でかじったような
過失概念を適当にまとめただけで、前段を主観的過失、後段
を客観的過失と認めてもらったとしても、責任能力の要否が
逆になっている。書いてる最中に、民法って随分古い法律だ
ったはずだから変じゃなぁという気持ちが一瞬心をよぎった
のだが、そもそも全く理解の欠落しているところを聞かれて
るのでこの結果は仕方がない。でも、こういう問題で、嘘な
く逃げずに纏めるのは無理な相談だ。とすれば、逃げるべき
だったか。でも、聞かれていることに答えない(過失概念の
変容につき論じない)というのは、かなりの勇気がいるし、
果たしてそれでよいのかも疑問だ。ああ、ジレンマ。


2は、普通は逆の順で714条の成否、その他の場合709
条の適用はあるか?と議論するものだろう。おまけに、因果
関係についての立証負担についての論述が落ちている。ここ
はもうちょっと落ち着けば多少ましなことがかけた気がする。